Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

ΑΚΥΡΩΣΗ ΠΛΑΣΜΑΤΙΚΗΣ ΑΠΟΔΟΧΗΣ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΑΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1/2021

Επί αγωγής προς ακύρωση πλασματικής αποδοχής κληρονομίας( καθώς παρήλθε η αποσβεστική προθεσμία προς αποποίηση των κληρονόμων) λόγω πλάνης, υπαγομένης στην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου,(νέας) τακτικής διαδικασίας, προβλέπεται υποχρεωτική διαμεσολάβηση, ως προς το εκ των εναγομένων φυσικό πρόσωπο(λοιποί Ελληνικό Δημοσίο και  ΟΤΑ);

Εκ των διατάξεων των άρθρων 1847 § 1 εδ. α’ και 1850 εδ. β’ 1857 εδ. β’ περ. α`, γ`, δ’ 140,  141 ΑΚ και 18 του ΚΠολΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη  του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, προκύπτει ότι, επί αγωγής προς ακύρωση πλασματικής αποδοχής κληρονομίας, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς. Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται   στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Επισημαίνεται ότι η υποχρεωτικότης ή μη της διαμεσολαβήσεως ερευνάται υπό του δικαστηρίου κατά την έρευνα του παραδεκτού της συζήτησης της αγωγής( άρθρο 6 παρ. 1 τελευτ. εδάφ. του Ν. 4640/2019).

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΑΚΥΡΩΣΗ ΔΙΑΘΗΚΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 2/2021

Επί αγωγής ακυρότητος διαθήκης ( μη φερούσης την υπογραφή του διαθέτη ) υπαγομένης στην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου,(νέας) τακτικής διαδικασίας, προβλέπεται υποχρεωτική διαμεσολάβηση ή θεωρείται μη αποτιμητή σε χρήμα διαφορά, η οποία δεν απαιτεί υποχρεωτική διαμεσολάβηση;

Εκ των διατάξεων 1719, 1782 του ΑΚ και 18 του ΚΠολΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη  του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, προκύπτει ότι, επί αγωγής περί ακυρώσεως διαθήκης ή περί αναγνωρίσεως της ακυρότητος αυτής, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς. Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται   στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΕΓΓΡΑΦΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 3/2021

Κατετέθη  στο Μονομελές Πρωτοδικείο αγωγή κατά τη (νέα) τακτική διαδικασία αγωγή περί ακυρότητος εγγραφής υποθήκης ( λόγω μη συνδρομής νόμιμων λόγων), με ασφαλιζόμενο, αναγραφέν ποσό της υποθήκης 35.000 ευρώ.
Στην προκειμένη περίπτωση λαμβάνεται υπόψη το ποσό της υποθήκης, οπότε, εφόσον αυτό υπερβαίνει τα 30.000 ευρώ, απαιτείται υποχρεωτική διαμεσολάβηση ή θεωρείται μη αποτιμητή σε χρήμα διαφορά, η οποία δεν απαιτεί υποχρεωτική διαμεσολάβηση;

Από τον συνδυασμό των άρθρων 1317 έως 1321, 1324,1325, 1327, 1328 και 1329 ΑΚ προκύπτει ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η υποθήκη έχει αποσβεσθεί ή η εγγραφή της είναι άκυρη, τότε εξαλείφονται από τα βιβλία υποθη­κών είτε με τη συναίνεση του δανειστή είτε με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται από αγωγή που ασκείται από όποιον έχει έννομο συμφέρον κατά του ενυ­πόθηκου δανειστή. Οι διαζευκτικώς τασσόμενες από το άρθρο 1328 ΑΚ προϋποθέσεις συνιστούν έννομες σχέ­σεις ιδιωτικού δικαίου, η διάγνωση των οποίων δύναται να γίνει μόνον κατά την αμφισβητούμενη διαδικασία σε αντιδικία μεταξύ του έχοντος έννομο συμφέρον προς εξάλειψη της υποθήκης. Η συναίνεση του δανειστή για την εξάλειψη  γίνεται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση. Κρίνεται ότι η ανωτέρω διαφορά υπάγεται στις προβλεπόμενες στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β)  του ν. 4640/2019  και επομένως υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, καίτοι το αντικείμενο της είναι ανεπίδεκτο χρηματικής αποτίμησης, καθ’ όσον το τελευταίο στοιχείο δεν αποτελεί νόμιμη προϋπόθεση. Τούτο  πέραν της  ερμηνείας της σχετικής διατάξεως προκύπτει και από τον σκοπό του νόμου και την θεσμοποίηση της διαμεσολαβήσεως. Γίνεται μνεία ότι τα μέρη έχουν εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς, εάν δε προέλθουν σε συμφωνία επιλύσεως αυτής, τότε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8 παρ. 4 του ανωτέρω νόμου η συναίνεση του δανειστή πρέπει να περιβληθή τον συμβολαιογραφικό τύπο.

ΑΝΑΣΤΟΛΛΗ ΠΡΟΘΕΣΜΙΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 4/2021

Εάν – αφ’  ης ο διαμεσολαβητής ειδοποιεί τον αποδεχθέντα τον προτεινόμενο διαμεσολαβητή αντίδικο του επισπεύδοντος μέρους για την διεξαγωγή υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας –  αναστέλλεται αυτόματα και η προθεσμία των 100 ημερών για κατάθεση προτάσεων και β)  εάν αυτή συνεχίζεται (σε περίπτωση διαφωνίας των μερών) από τη σύνταξη πρακτικού μη συμφωνίας και έως τη συμπλήρωση 100 ημερών;

Κατά την διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 του ν. 4640/2019 « Η έγγραφη γνωστοποίηση του διαμεσολαβητή προς τα μέρη για τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας ..... αναστέλλει ...... τις δικονομικές προθεσμίες των άρθρων 237 και 238 του ΚΠολΔ., για όσο χρόνο διαρκεί η διαδικασία διαμεσολάβησης» , ενώ κατά την διάταξη την παραγράφου 3 του ιδίου άρθρου «Οι δικονομικές προθεσμίες της παρ. 1 συνεχίζονται από τη σύνταξη πρακτικού μη επίτευξης συμφωνίας .....».Βάσει των ρυθμίσεων τούτων στο ανωτέρω ερώτημα, κατ’ αμφότερα τα σκέλη αυτού, προσήκει καταφατική απάντηση. 

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΑΚΥΡΩΣΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 5/2021

Επί αγωγής αναγνωρίσεως της ακυρότητος αποφάσεως ΓΣ ανωνύμου εταιρείας( ληφθείσης άνευ  προσκλήσεως των μετόχων), υπαγομένης στην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου,(νέας) τακτικής διαδικασίας, απαιτείται διαδικασία υποχρεωτικής διαμεσολάβησης;

Εκ της διατάξεως 180 ΑΚ και 18 του ΚΠολΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη  του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, προκύπτει ότι, επί αγωγής αναγνωρίσεως της ακυρότητος αποφάσεως ΓΣ ανωνύμου εταιρείας, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς, υπό την έννοια, ότι για λόγους δημοσίας τάξεως απαιτείται να απαγγελθή η τοιαύτη ακυρότητα υπό του δικαστηρίου  Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται   στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ K. OIKONOMOY

ΠΡΑΚΤΙΚΟ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 6/2021

Ο νομικός παραστάτης σε μία υπόθεση επιτυχούς διαμεσολάβησης προσπάθησε να καταθέσει το πρακτικό στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, αλλά η Γραμματέας δεν δέχθηκε να το παραλάβει επειδή δεν είχε υπογραφές των μερών, των παραστατών και της διαμεσολαβήτριας σε κάθε φύλλο του πρακτικού. Ορθώς έκρινε;

Συμφώνως  προς τις  διατάξεις  του άρθρου 8 παρ. 1 περ. στ) και 2 εδαφ.β΄  του Ν. 4640/2019 «     1. Ο διαμεσολαβητής συντάσσει πρακτικό διαμεσολάβησης που πρέπει να περιέχει: … στ) τη συμφωνία στην οποία κατέληξαν τα μέρη κατά τη διαμεσολάβηση ή τη διαπίστωση περί μη επίτευξης συμφωνίας.2. Μετά το πέρας της διαδικασίας διαμεσολάβησης, το πρακτικό υπογράφεται από τον διαμεσολαβητή, τα μέρη και τους νομικούς παραστάτες τους». Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 160 παρ.1 του ΑΚ « Αν ο νόμος ή τα μέρη όρισαν για τη δικαιοπραξία έγγραφο τύπο, το έγγραφο πρέπει να έχει την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη». Η διάταξη αυτή έχει υπ’ όψη της έγγραφο, το οποίο ορίζεται από το νόμο ή τα μέρη ως συστατικός τύπος της δικαιοπραξίας. Στην περίπτωση αυτή, η ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη αποτελεί προϋπόθεση του κύρους αυτής της ίδιας της δικαιοπραξίας και όχι απλώς του εγγράφου της. Περαιτέρω, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένα γραπτό κείμενο αποκτά το κύρος ιδιωτικού εγγράφου δεν εμπίπτουν στο πραγματικό κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αλλ` αποτελούν αντικείμενο δικονομικής ρυθμίσεως. Στον ισχύοντα ΚΠολΔ δεν επανελήφθη η διάταξη του άρθρου 385 αριθμ. 2 της καταργηθείσης ΠολΔ, που όριζε ότι "τα έγγραφα τότε μόνον έχουν δύναμιν προς απόδειξιν, όταν εκείνα τα οποία δίδουν κύρος εις αυτά, ιδίως δε η υπογραφή, η σφραγίς κτλ, ήναι επιτεθειμένα εις κάθε φύλλον ή όλα τα φύλλα είναι ηνωμένα δια κλωστής.....". Συνεπώς, επί πολύφυλλων εγγράφων αρκεί να εξασφαλίζεται η ενότητα του νοήματος και η συνέχεια του περιεχομένου αυτών, δηλαδή να μην υπάρχουν διαγραφές και να μην είναι τεμαχισμένα, ώστε να μπορούν να διαβασθούν ως ενιαίο όλον, και να καλύπτεται το περιεχόμενό τους από την υπογραφή του εκδότη επί μονομερούς δικαιοπραξίας ή των εκδοτών του επί συμβάσεως, που τίθεται στο τέλος του εγγράφου, όπως ορίζουν τα άρθρα 432 και 443 ΚΠολΔ, χωρίς να είναι αναγκαία (για το κύρος της δικαιοπραξίας και την αποδεικτική δύναμη του εγγράφου) επί πλέον και η υπογραφή όλων των φύλλων τους ξεχωριστά. Σημειώνεται ότι, όπου ο νόμος κρίνει ότι δικαιοπραξίες με περισσότερα φύλλα πρέπει να υπογράφονται στο τέλος κάθε φύλλου, όπως στην περίπτωση του άρθρου 1733 παρ. 2 ΑΚ, το ορίζει ρητώς.  (ΑΠ  35/2019,680/2003)

Στην περίπτωση που αναφέρεται στο ερώτημα, το πρακτικό επιτυχούς διαμεσολάβησης – το οποίο υπάγεται στην έννοια του έγγραφου συμβιβασμού, διότι οι προϋποθέσεις ταυτίζονται κατ’ ουσίαν προς αυτές του 871 ΑΚ – νομοτύπως προσεκομίσθη στην Γραμματεία του Δικαστηρίου και εσφαλμένως δεν έγινε αποδεκτό υπ’ αυτής, το μεν διότι έφερε τις απαιτούμενες υπογραφές , το δε διότι η Γραμματεία δεν δικαιούται να ελέγξη το κύρος τούτου

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΚΑΤΑΧΩΡΙΣΗ ΟΝΟΜΑΤΟΔΟΣΙΑΣ ΤΕΚΝΟΥ

ΑΡΙΘΜΟΣ 7/2021

Είναι σύμφωνη με την ρύθμιση του άρθρου 8 του Ν. 4640/2019, για την εκτελεστότητα των συμφωνιών που προκύπτουν από τη διαμεσολάβηση, η στην οικεία ληξιαρχική πράξη γέννησης καταχώριση της ονοματοδοσίας τέκνου, με μόνη την προσκόμιση του πρακτικού διαμεσολάβησης από τον ένα γονέα, ή απαιτείται η παροχή έγγραφης επικυρωμένης εξουσιοδότησης  του έτερου γονέα, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 14 του Ν. 334/1976 «περί ληξιαρχικών πράξεων», ως επικαλείται το Τμήμα Αστικής και Δημοτικής Κατάστασης του Υπουργείου Εσωτερικών, αρνούμενο να προβή στην τοιαύτη καταχώριση;

Σύμφωνα με το άρθρο 25 ν. 344/1976, «Το όνομα του νεογνού καταχωρίζεται στη ληξιαρχική πράξη της γέννησης ύστερα από δήλωση των γονέων του που ασκούν τη γονική μέριμνα ή του ενός από αυτούς εφόσον έχει έγγραφη εξουσιοδότηση του άλλου, θεωρημένη για το γνήσιο της υπογραφής από δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή». Η εν λόγω διάταξη αναφέρεται στην περίπτωση της συναινετικής ονοματοδοσίας του τέκνου, με δήλωση των γονέων που ασκούν τη γονική μέριμνα αυτού. Αντιθέτως, σε περίπτωση που η ονοματοδοσία συντελείται με έκδοση δικαστικής αποφάσεως - κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ - ο ληξίαρχος υποχρεούται, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να καταχωρίσει τη σχετική απόφαση, άνευ ετέρου και χωρίς άλλες διαδικαστικές προϋποθέσεις, όπως η ανωτέρω. Η δικαστική απόφαση παράγει έννομες συνέπειες έναντι των διαδίκων και των τρίτων, στο βαθμό που διαπλάθει μία νέα έννομη κατάσταση. Η δε διαπλαστική ενέργεια της αποφάσεως γεννά τη δέσμευση του ληξιάρχου να δεχτεί τις πραγματικές διαπιστώσεις, που περιέχονται στο διατακτικό της σχετικής αποφάσεως. Παρέλκει εξ αυτού του λόγου η κατά τα ανωτέρω από κοινού καταχώριση της αποφάσεως πολλώ δε μάλλον η παροχή εξουσιοδοτήσεως από τον ένα γονέα στον άλλο, δεδομένης μάλιστα και της μεταξύ τους αντιδικίας.

Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 3 ν. 4640/2019, «Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 ΚΠολΔ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης [...]». Όπως γίνεται δεκτό, ο Νόμος εξομοιώνει τα αποτελέσματα του πρακτικού διαμεσολαβήσεως, που κατατίθεται στην αρμόδια Αρχή (γραμματεία Πρωτοδικείου), με αυτά του πρακτικού δικαστικού συμβιβασμού. Ειδικότερα, το πρακτικό διαμεσολαβήσεως συνιστά έναν sui generis εξωδικαστικό συμβιβασμό, με ισχύ ωστόσο δικαστικού, ως προς την εκτελεστότητα και την κατάργηση εκκρεμών δικών. Πράγματι, πέραν του εκτελεστού χαρακτήρα που αναγνωρίζεται στο πρακτικό διαμεσολαβήσεως, προβλέπεται πλέον η κατάργηση τυχόν εκκρεμούς δίκης, καθώς και το απαράδεκτο επαναφοράς νέας αγωγής με περιεχόμενο ταυτόσημο με αυτό που επιλύθηκε με τη διαμεσολάβηση.

Άλλωστε, γίνεται ορθώς δεκτό ότι το περιεχόμενο του πρακτικού μπορεί να επιφέρει και διαπλαστικές ενέργειες, στο μέτρο που οι κρίσιμοι κανόνες του ουσιαστικού δικαίου δεν απαιτούν την κήρυξη της διαπλάσεως με δικαστική απόφαση (βλ.π.χ. άρθρο 154 ΑΚ). Η δε επέλευση των διαπλαστικών αποτελεσμάτων δεν εξαρτάται από την κατάθεση του πρακτικού στη γραμματεία του Πρωτοδικείου ούτε την περιαφή εκτελεστηρίου τύπου .

Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, λαμβανομένης υπ’  όψη κατά την ερμηνεία τους και τη γενικότερης δικαιοπολιτικής πρόθεσης του νομοθέτη, συνάγεται ότι πρακτικό διαμεσολαβήσεως που περιλαμβάνει ως αντικείμενο συμφωνίας την ονοματοδοσία τέκνου παράγει όλες τις νόμιμες διαπλαστικές ενέργειες, όπως και η δικαστική απόφαση που ρυθμίζει το ίδιο ζήτημα. Διαφέρει δε ουσιωδώς από την υποβολή δηλώσεως ονοματοδοσίας από τους γονείς, κατά τη διάταξη του άρθρου 25 ν. 344/1976. Ως εκ τούτου, η καταχώριση του πρακτικού πρέπει να συντελεσθεί κατά την ίδια ακριβώς διαδικασία που ακολουθείται για την καταχώριση της αντίστοιχης δικαστικής αποφάσεως.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

 

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΜΑΝΤΖΟΣ

ΔΙΑΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΔΗΜΟΣΙΟ, Ο.Τ.Α., Ν.Π.Δ.Δ.

ΑΡΙΘΜΟΣ 8/2021

Εάν κτηματολογική διαφορά ( τακτική διαδικασία Μονομελούς ) στην οποία εναγόμενοι είναι το Ελληνικό Δημόσιο αλλά και ιδιώτης υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Εκ της γραμματικής και τελολογικής  ερμηνείας της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 2 ν. 4640/2019, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη, προκύπτει σαφώς ότι εφ’  όσον στις διαφορές της παραγράφου 1 διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο κλπ, τότε  αυτές εξαιρούνται από την  ΥΑΣ, ανεξαρτήτως του εάν στην δίκη συμμετέχει ως  ομόδικος  τούτου φυσικό  πρόσωπο. Στη συγκεκριμένη ρύθμιση κρίσιμο στοιχείο δεν είναι ο χαρακτήρας μιας διαφοράς ως ιδιωτικής ή δημόσιας ( υπό του νόμου διαμεσολάβηση προβλέπεται σε αστικές και εμπορικές διαφορές), αλλά η ίδια η εμπλοκή του Δημοσίου ως διαδίκου, γεγονός που αρκεί για την εξαίρεση της διαφοράς από την υποχρέωση διενέργειας αρχικής συνεδρίας. Συμφώνως προς την ερμηνεία αυτή  δεν τίθεται ζήτημα αναγκαίας ή απλής ομοδικίας του Δημοσίου με τα συμμετέχοντα πρόσωπα. Κρίνεται ότι, κατά αυτό τον τρόπο αποτρέπεται η ανασφάλεια διαδίκων και δικαστηρίων για την τήρηση της υποχρεωτικότητας της διαμεσολάβησης.

Επισημαίνεται ότι παραμένει στην διακριτική ευχέρεια του επισπεύδοντος να προσφύγει, εκ λόγων προνοίας και προς δικονομική του εξασφάλιση, στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης προσκαλώντας προς τούτο τα φυσικά πρόσωπα.

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ K. OIKONOMOY

ΣΥΝΔΙΚΟΣ ΠΤΩΧΕΥΣΕΩΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 9/2021

1.Δύναται να παρασταθεί στην διαμεσολάβηση δικηγόρος, κατά του οποίου η ήδη ασκηθείσα αγωγή στρέφεται τόσο ατομικώς όσο και υπό την ιδιότητά του ως συνδίκου της Πτωχεύσεως τρίτου προσώπου; .

2. Τι οφείλει να πράξει ο διαμεσολαβητής/ρια στην περίπτωση που υπάρξει καθυστέρηση σχετικά με την άδεια από τον Εισηγητή Πτωχεύσεως και τον διορισμό νομικού εκπροσώπου; Μπορεί να γίνει ΥΑΣ μόνο καθ’  ο μέρος  η αγωγή στρέφεται ατομικώς κατά του εναγομένου (και όχι υπό την ιδιότητά του ως συνδίκου πτωχεύσεως), εάν ο ίδιος έχει δηλώσει παραίτηση από αυτήν την ιδιότητα;

 3. Πως αποδεικνύεται ο διορισμό του διαμεσολαβητή από την ΚΕΔ;

Επί των υποβληθέντων ερωτημάτων έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 1. Ο δικηγόρος  μπορεί να παραστεί αυτοπροσώπως ( χωρίς νομικό παραστάτη ) στην ΥΑΣ, λόγω της τοιαύτης ιδιότητός του .

Συγκεκριμένα,  το άρθρο 94 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας προβλέπει ότι οι διάδικοι παρίστανται υποχρεωτικά  - εκτός από ελάχιστες  εξαιρέσεις  - μαζί ή δια νομικού παραστάτη .Η ratio legis είναι ο κάθε πολίτης να παρίσταται με νομικό παραστάτη ,για την προστασία του .Όταν ο διάδικος είναι δικηγόρος αυτή η ratio legis δεν συντρέχει αφού,ως δικηγόρος ,μπορεί να υπερασπίσει μόνος τα δικαιώματα και τις θέσεις του .Ενδεχομένως ,να μπορούσε να αρυσθεί κανείς επιχείρημα ,εμμέσως και από το άρθρο 81 του Κώδικα περί Δικηγόρων ,που προβλέπει ότι: « "Ο δικηγόρος για την υπεράσπιση των προσωπικών του υποθέσεων, που διεξάγονται από τον ίδιο, δικαιούται να ζητήσει από τον αντίδικό του, πλήρη αμοιβή".

2. α) Ο σύνδικος της πτωχεύσεως πρέπει να έχει άδεια από τον Εισηγητή Πτωχεύσεως, διότι εάν η ΥΑΣ οδηγήσει  σε συμφωνία των μερών να προχωρήσουν σε Διαμεσολάβηση, αυτή μπορεί να καταλήξει σε επίλυση της διαφοράς με περιορισμό των εκατέρωθεν δικαιωμάτων, για τον  οποίο απαιτείται άδεια του Εισηγητή Πτωχεύσεως, κατ’ αναλογίαν  του άρθρου 59 του Πτωχευτικού Κώδικα – όπως τροποποιηθείς με τους Ν.4446/2016  4472/2017, 4491/2017 και 4512/2018  ισχύει – και, ειδικότερα, κατ’ ανάλογη  εφαρμογή της παραγράφου 2 του άρθρου 59 ,όπως   αυτή αντικαταστάθηκε με την παράγραφο  3 του άρθρου 3 του Νόμου 4446/2016 και προβλέπει σχετικά με τον Εισηγητή Πτωχεύσεως  : « «2. Επιβλέπει το έργο του συνδίκου και, αν συντρέχει σχετική περίπτωση, μπορεί να ζητήσει την αντικατάστασή του. Παρέχει στο σύνδικο την άδεια εμπορίας ή εκποίησης εμπορευμάτων και εν γένει κινητών και ακινήτων της πτώχευσης, όπου προβλέπεται στον παρόντα κώδικα». Πράγματι, περιορισμός δικαιωμάτων της πτώχευσης ισοδυναμεί προς « εκποίηση εμπορευμάτων κλπ.

Ληπτέα υπ’ όψη και η παράγραφος 3 του άρθρου 59 του Πτωχευτικού Κώδικα, η οποία προβλέπει ότι « 3. Σε κάθε περίπτωση ο εισηγητής έχει και τις αρμοδιότητες που ειδικά ορίζονται στον παρόντα κώδικα, αλλά και για κάθε πράξη αναγκαία στα πλαίσια και για την εκπλήρωση των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων που του παρέχονται με τον παρόντα κώδικα, έστω και αν ειδικά δεν προβλέπονται σε αυτόν.».

Εάν ο εναγόμενος δικηγόρος έχει παραιτηθεί από την ιδιότητα του συνδίκου της πτώχευσης ο Εισηγητής Πτώχευσης δεν θα του χορηγήσει άδεια για να παραστεί στην ΥΑΣ, εκτός εάν  ούτος  έχει ανακαλέσει την παραίτηση του ή εάν ο Εισηγητής δεν την έχει κάνει δεκτή .

Εάν η  ως άνω παραίτηση ισχύει, ο Εισηγητής θα διορίσει νέο σύνδικο, στον οποίο θα δώσει ή δεν θα δώσει την άδεια να παραστεί στην ΥΑΣ ή θα του δώσει την άδεια να παραστεί με περιορισμένες εξουσίες, όπως, λ.χ, να μην συναινέσει σε υπαγωγή της διαφοράς σε Διαμεσολάβηση μετά το πέρας της ΥΑΣ. 

Σε περίπτωση που ο Εισηγητής Πτωχεύσεως καθυστερεί σχετικά με τον διορισμό νέου συνδίκου, πράγμα που είναι προαπαιτούμενο  για τον  διορισμό νομικού παραστάτη, τότε ο διαμεσολαβητής μπορεί   κατ’ εφαρμογή  των διατάξεων της παραγράφου 1. του άρθρου 60  του Πτωχευτικού Κώδικα, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παράγραφο 4 του άρθρου 3 του Νόμου 4446/ 2016  και η οποία προβλέπει ότι «1. Ο εισηγητής με αιτιολογημένη διάταξή του αποφαίνεται επί των ζητημάτων που αναφέρονται στον παρόντα κώδικα και παρέχει τις προβλεπόμενες άδειες............. Πριν από την έκδοση των ως άνω διατάξεων επιτρέπεται σε καθένα που έχει έννομο συμφέρον να καταθέσει στον εισηγητή έγγραφο υπόμνημα και να επικαλεστεί και να προσκομίσει σχετικά έγγραφα»    να καταθέσει το ταχύτερο  στον Εισηγητή  έγγραφο υπόμνημα εκθέτοντας τους λόγους για τους οποίους συντρέχει περίπτωση αντικατάστασης του συνδίκου και διορισμού νομικού παραστάτη  το ταχύτερο.

    β) Δεν μπορεί να διεξαχθεί ΥΑΣ μόνο κατά το μέρος της ως άνω αγωγής, που στρέφεται ατομικά κατά του δικηγόρου.  Το γεγονός ότι αυτή  στρέφεται κατ’ αυτού  και ως συνδίκου της πτωχεύσεως δηλώνει αναμφίβολα ότι στην υπόθεση εμπλέκεται εμμέσως ο πτωχεύσας,  ο οποίος πρέπει οπωσδήποτε  να εκπροσωπηθεί στην ΥΑΣ από σύνδικο και νομικό παραστάτη, άλλως η διεξαγωγή της ΥΑΣ δεν θα είναι σύννομη .

3 Τον διορισμό του από την ΚΕΔ ,ο διαμεσολαβητής/ρια αποδεικνύει προσκομίζοντας το σχετικό ηλεκτρονικό μήνυμα, που έλαβε από την Γραμματεία της ΚΕΔ και αντίγραφο της καρτέλας του, από την οποία αποδεικνύεται η εκ μέρους της αποδοχή του.

 Επισημαίνεται ότι ο δικηγόρος, που υποβάλλει προς την ΚΕΔ, για λογαριασμό του εντολέως του - επισπεύδοντος, την αίτηση για τον διορισμό διαμεσολαβητή για την διεξαγωγή  ΥΑΣ, οφείλει να επισυνάπτει στην αίτηση σχετικό πληρεξούσιο / εξουσιοδότηση, άλλως  τούτο πρέπει να  ζητείται  από τον διαμεσολαβητή/τρια.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

 

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

 

ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ Κατερίνα Κωτσάκη

Honorary Lawyer,
Accredited Mediator - MCiarb, 
Accredited Trainer of Mediators,
President of the Hellenic Union of Mediator

ΕΜΠΙΣΤΕΥΤΙΚΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΤΙΚΑ ΕΓΓΡΑΦΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ 10/2021

Το ερωτήματα είναι: Εάν το καθήκον εμπιστευτικότητας καλύπτει και τα νομιμοποιητικά έγγραφα παράστασης των πληρεξούσιων δικηγόρων στη διαδικασία της διαμεσολάβησης ή το καθήκον αυτό περιορίζεται στην κατ’ ουσία διαφορά, όπως λαμβάνει χώρα μετά τη νομιμοποίηση των διαδίκων/πληρεξούσιων δικηγόρων; Ποία στάση πρέπει να τηρήσει ο διαμεσολαβητής ανάμεσα στα μέρη. Συγκεκριμένα, οφείλει ούτος να αρνηθεί την χορήγηση των εγγράφων που ζητούνται, επικαλούμενος το καθήκον εμπιστευτικότητας του Διαμεσολαβητή, ή πρέπει να παράσχει τα αιτούμενα αυτά έγγραφα δυνάμει δικαστικής εντολής;

Επί του υποβληθέντων ερωτημάτων έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Ι) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθ.  5 §§ 5-6 και 16 του Ν. 4640/2019 προκύπτει ότι η διαδικασία της διαμεσολάβησης έχει εμπιστευτικό χαρακτήρα, πρέπει να διεξάγεται κατά τρόπο που δεν παραβιάζει το απόρρητο αυτής, στο πλαίσιο αυτής ο διαμεσολαβητής υποχρεούται να τηρεί απόρρητες τις πληροφορίες που έχουν προκύψει από τη διαμεσολάβηση ή σε σχέση με αυτή, και ότι, στην περίπτωση που η διαφορά αχθεί ενώπιον του δικαστηρίου, ο διαμεσολαβητής δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ενώ εμποδίζεται να προσκομίζει στοιχεία που προκύπτουν από την διαδικασία της διαμεσολάβησης ή έχουν σχέση με αυτή. Εξαίρεση στην παραπάνω υποχρέωση εχεμύθειας και τήρησης του απορρήτου μπορεί να προκύψει είτε με κοινή συμφωνία των μερών, είτε για λόγους δημόσιας τάξης είτε εφόσον υπαγορεύει διαφορετικά διάταξη νόμου.

Παράλληλα, ο διαμεσολαβητής υποχρεούται σε τήρηση εχεμύθειας και βάσει του άρθρου 4 του Κώδικα Δεοντολογίας Διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών (αρ. 109088 οικ./12.12.2011 Απόφαση Υπουργού Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων), σύμφωνα με το οποίο ο διαμεσολαβητής τηρεί απόρρητες όλες τις πληροφορίες, οι οποίες έχουν προκύψει εκ της διαμεσολάβησης ή σε σχέση με αυτήν, συμπεριλαμβανομένου του γεγονότος ότι πρόκειται να διεξαχθεί ή έχει διεξαχθεί διαμεσολάβηση, εκτός αν είναι υποχρεωμένος να πράξει άλλως εξαιτίας διάταξης νόμου ή για λόγους δημόσιας τάξης, ενώ κάθε πληροφορία η οποία κοινολογείται εμπιστευτικά στον διαμεσολαβητή από ένα μέρος δεν επιτρέπεται να κοινολογείται στα άλλα μέρη, εκτός αν παρέχεται σχετική συγκατάθεση ή η κοινολόγηση της εκάστοτε πληροφορίας είναι υποχρεωτική βάσει του νόμου.

Το απόρρητο που δεσμεύει τα μέρη που συμμετέχουν σε μια διαμεσολάβηση (διαμεσολαβητής, ενδιαφερόμενα μέρη, τυχόν τρίτοι που συμμετέχουν) ομοιάζει στο αντικείμενο του με το επαγγελματικό απόρρητο, ενώ καλύπτεται από τον προστατευτικό του μανδύα κάθε πληροφορία εφόσον δεν είναι ευρύτερα γνωστή και το ενδιαφερόμενο μέρος είτε έχει συμφέρον στη μη δημοσιοποίησή της είτε έχει εκφράσει την επιθυμία του να παραμένει η πληροφορία αυτή εμπιστευτική.  Πρέπει να σημειωθεί ότι δεν επηρεάζει το εύρος της προστασίας το γεγονός χαρακτηρισμού μιας πληροφορίας ως εμπιστευτικής ή μη από το ενδιαφερόμενο μέρος. Το καθοριστικό κριτήριο ώστε να εξακριβωθεί αν μια πληροφορία εμπίπτει στην προστατευτική διάταξη περί απορρήτου και εχεμύθειας αποτελεί το ερώτημα αν τα μέρη θα είχαν πρόσβαση στην πληροφορία αυτή σε περίπτωση που δεν λάμβανε χώρα η διαδικασία της διαμεσολάβησης.

Εξάλλου, σύμφωνα με την διάταξη του άρθ. 5 §4 Ν. 4640/2019 πληροφορίες που αντλεί ο διαμεσολαβητής κατά τις επαφές του με το ένα μέρος δεν γνωστοποιούνται στο άλλο μέρος χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του μέρους που τις έδωσε, ενώ η §3 in fine του άρθ. 7  προβλέπει ότι η Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία  διαμεσολάβησης (ΥΑΣΔ) έχει εμπιστευτικό χαρακτήρα, δεν τηρούνται πρακτικά και εφαρμόζονται αναλόγως οι παράγραφοι 4, 6 και 7 του άρθρου 5 του Ν. 4640/2019.

Από τα παραπάνω, προκύπτει ότι, στο βαθμό που τα έγγραφα νομιμοποίησης των μερών και των δικηγόρων τους αποτελούν πληροφορίες που ανταλλάχθηκαν αποκλειστικά μεταξύ του εκάστοτε ενδιαφερόμενου μέρους και του διαμεσολαβητή κατ’ άρθ. 5 §4 – και περιλαμβάνουν πληροφορίες οι οποίες αφενός δεν είναι ευρέως διαθέσιμες και αφετέρου το ενδιαφερόμενο μέρος είτε έχει συμφέρον στην μη δημοσίευσή τους είτε έχει ρητά εκφράσει την επιθυμία περί μη γνωστοποίησή τους (όπως εν προκειμένω) –  εμπίπτουν στην πεδίο προστασίας του απορρήτου κατ’ άρθ. 5 §5-6 και 16 Ν. 4640/2019, ακόμα και αν οι πληροφορίες αυτές ανταλλάχθηκαν μεταξύ του ενδιαφερόμενου μέρους και του διαμεσολαβητή κατά την διαδικασία της ΥΑΣΔ (άρθ. 7 §3). 

ΙΙ) Περαιτέρω, από την υποχρέωση προσαγωγής εγγράφων δυνάμει της ΚΠολΔ 232 §1γ ρητά εξαιρείται ο τρίτος αν συντρέχουν λόγοι για τους οποίους δεν υπάρχει υποχρέωση μαρτυρίας ή υπάρχει δικαίωμα αρνήσεως μαρτυρίας ή η προσαγωγή θα συνιστούσε ιδιαίτερη επιβάρυνση για τον τρίτο. Με δεδομένο ότι ο νόμος δεν παραπέμπει ρητά στις ΚΠολΔ 400, 401 και 402, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η διατύπωση της εξαίρεσης καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις που ενδεχομένως προβλέπονται από σχετική νομική διάταξη.

Κατ’ αρχάς, ο διαμεσολαβητής ρητά εξαιρείται από την υποχρέωση μαρτυρίας, σύμφωνα με το άρθ. 5 §6 Ν. 4640/2019. Η διάταξη αυτή, αν και αυτοτελής, οδηγεί σε διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής της ΚΠολΔ 400 §1. Από το σύνολο των διατάξεων που αναφέρθηκαν παραπάνω, προκύπτει ότι ο διαμεσολαβητής έχει καθήκον εχεμύθειας εκ του νόμου, και ως εκ τούτου ρητά εξαιρείται από την εξέτασή του ως μάρτυρα για τα πραγματικά γεγονότα και τις πληροφορίες που διαπίστωσε κατά την άσκηση του επαγγέλματός του και για τα οποία έχει υποχρέωση εχεμύθειας. Ακολούθως, εμπίπτει στην πρώτη περίπτωση εξαίρεσης από την υποχρέωση προσαγωγής εγγράφων.

Εξάλλου, αν ήθελε υποτεθεί ότι η αναφορά των προσώπων του άρθ. 400 ΚΠολΔ είναι περιοριστική, χωρίς να δύναται να διευρυνθεί τελολογικώς και συστημικώς το υποκειμενικό βεληνεκές της διάταξης, ο διαμεσολαβητής δεν έχει ούτε υποχρέωση μαρτυρίας κατ’ άρθ. 402 §2 ΚΠολΔ. Δεδομένου ότι ο νόμος χαρακτηρίζει ως «επάγγελμα» αυτό του διαμεσολαβητή (άρθ. 19 Ν. 4640/2019), όλες οι πληροφορίες των οποίων λαμβάνει γνώση κατά την άσκηση του επαγγέλματός του προστατεύονται από την υποχρέωση εχεμύθειας και απορρήτου, και, ως εκ τούτου, δεν έχει υποχρέωση προς μαρτυρία αυτών ως καλυπτόμενες από το επαγγελματικό του απόρρητο.

Σε κάθε περίπτωση, και με δεδομένο ότι οι πληροφορίες καλύπτονται από το προστατευτικό πεδίο των διατάξεων περί απορρήτου των άρθ. 5 και 16 Ν. 4640/2019, η τυχόν γνωστοποίηση των πληροφοριών αυτών συνιστά για τον διαμεσολαβητή υπέρμετρη επιβάρυνση, καθότι απειλείται με άσκηση πειθαρχικών πεινών και η πράξη αυτή καθ’ αυτήν  αποτελεί αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθ. 14 περ. Α παρ. 4, η μη τήρηση της αρχής της εχεμύθειας από μέρους του διαμεσολαβητή συνιστά σοβαρό πειθαρχικό παράπτωμα, ενώ σύμφωνα με το άρθ. 5 του Κώδικα Δεοντολογίας Διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών σε περίπτωση παραβίασης των υποχρεώσεων του διαμεσολαβητή που επιβάλλονται από τον Κώδικα Δεοντολογίας, ο Υπουργός Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αφού λάβει τη σύμφωνη γνώμη της Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών, δύναται να προβεί σε οριστική ή προσωρινή ανάκληση της διαπίστευσης, ανάλογα με τη βαρύτητα της παράβασης ή την καθ' υποτροπή συμπεριφορά του διαμεσολαβητή. Άλλωστε, η παραβίαση του απορρήτου από μέρους του διαμεσολαβητή (αλλά και όποιου άλλου μέρους της διαδικασίας της διαμεσολάβησης) γεννά σε βάρος του, ως υπόχρεου προς τήρηση του απορρήτου προσώπου, αστική ευθύνη, η οποία εκτείνεται στην υλική αποκατάσταση των προκληθέντων ζημιών από την συγκεκριμένη παραβίαση.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

Εισηγήτρια: Βασιλική Αθανάσογλου, Αναπληρωματικό Μέλος ΚΕΔ, Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια, Δικηγόρος Αθηνών και Δικηγόρος Ντίσελντορφ (Rechtsanwältin)

­­­­­­­­

ΜΕΤΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 11/2021

Σύμφωνα με το άρθρο 27Β του ν. 4640/2019 «η μετεκπαίδευση των διαπιστευμένων διαμεσολαβητών συνίσταται στην ανά τριετία υποχρεωτική πρόσθετη εκπαίδευσή τους, ελάχιστης διάρκειας είκοσι (20) ωρών, η οποία παρέχεται από αδειοδοτημένους φορείς ή από αναγνωρισμένους φορείς της αλλοδαπής». Η ως άνω υποχρέωση περιέχονταν, διαφοροποιημένη ως προς το περιεχόμενο της, και στις διατάξεις του προϊσχύσαντος ν. 4512/2018( αρ. 201), οι οποίες ωστόσο σύμφωνα με το αρ. 33 του ν.4640/2019 καταργήθηκαν. Καθώς λαμβάνουμε ερωτήματα σχετικά με την ανωτέρω διάταξη και δη με την έναρξη εφαρμογής της, παρακαλούμε όπως μας αποστείλετε συγκεκριμένες οδηγίες και ειδικότερα διευκρινήσεις για το χρονικό σημείο έναρξης της ανωτέρω τριετίας, προκειμένου να υπάρξει ικανό χρονικό διάστημα για τους διαμεσολαβητές να ανταποκριθούν στη συγκεκριμένη υποχρέωση, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων συνθηκών λόγω COVID 19.

Σύμφωνα με το άρθρο 44 ν. 4640/2019, η διάταξη του άρθρου 27Β έχει τυπικώς τεθεί σε ισχύ από τη δημοσίευση του νόμου, στις 30.11.2019.

 

Επί της ουσίας, η μετεκπαίδευση συνιστά περιοδική, ανά τριετία, υποχρέωση κάθε διαπιστευμένου διαμεσολαβητή. Από τον συνδυασμό των άρθρων 27Β και 17Β παρ. 1, η παράλειψη μετεκπαίδευσης μπορεί να θεωρηθεί, με αυστηρή γραμματική ερμηνεία, ως πειθαρχικό παράπτωμα και συμπεριφορά αντίθετη στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τον ν. 4640/2019.

 

Εξ άλλου, λόγω της πανδημίας του νέου κορωνοϊού COVID-19, η πρακτική δυσχέρεια στη διοργάνωση και υλοποίηση σεμιναρίων εκπαίδευσης και μετεκπαίδευσης διαμεσολαβητών από τους αναγνωρισμένους φορείς είναι δεδομένη και δεν επιδέχεται αμφισβήτησης. Ως εκ τούτου, είναι εξ ίσου δυσχερής η τήρηση της αντίστοιχης υποχρέωσης για το σύνολο των διαπιστευμένων διαμεσολαβητών.

 

Κατόπιν τούτων, και για την αποφυγή ανεπιθύμητων και ανοίκειων συνεπειών, που θα αντέβαιναν ευθέως στις αρχές της επιείκειας και της χρηστής διοίκησης, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι -κατά πλάσμα δικαίου- η τριετία υπό την έννοια του άρθρου 27Β ν. 4640/2019 έχει ανασταλεί από την έναρξη της πανδημίας (Μάρτιος 2019) και για όσο χρόνο αυτή διαρκεί.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

Εισηγητής κ. Δ. Μάντζος

 

 

ΑΛΒΑΝΟΙ ΥΠΗΚΟΟΙ ΟΙ ΟΠΟΙΟΙ ΕΧΟΥΝ ΤΕΛΕΣΕΙ ΓΑΜΟ ΣΤΗΝ ΑΛΒΑΝΙΑ, ΔΙΑΜΕΝΟΥΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ ΚΑΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ.

ΑΡΙΘΜΟΣ 12/2021

Ερωτάται:  Εάν δύναται να προσφύγουν στην διαμεσολάβηση για ρύθμιση των ζητημάτων επιμέλειας, διατροφής και επικοινωνίας ανήλικων τέκνων Αλβανοί υπήκοοι, οι οποίοι βρίσκονται σε διάσταση, έχουν τελέσει γάμο στην Αλβανία και διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα, τα δε τέκνα τους έχουν γεννηθεί στην Ελλάδα πλην όμως είμαι κι αυτά Αλβανοί υπήκοοι.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Ν. 4640/2019, στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές διάφορες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Εν προκειμένω, δύο είναι τα κρίσιμα ζητήματα: αφενός με ποιο δίκαιο θα κριθούν οι διαφορές αυτές και αφετέρου εάν αυτές μπορούν να υπαχθούν στην διαμεσολάβηση βάσει του δικαίου αυτού.

Με το Ν. 4020/2011, η χώρα μας κύρωσε την Διεθνή Σύμβαση της Χάγης του 1996 για την διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο την αναγνώριση την εκτέλεση και την συνεργασία ως προς την γονική ευθύνη και τα μέτρα προστασίας των παιδιών. Ο όρος «γονική ευθύνη» περιλαμβάνει την γονική εξουσία η κάθε άλλο ανάλογη σχέση εξουσίας που καθορίζει τα δικαιώματα, τις εξουσίες και τις υποχρεώσεις των γονέων σε σχέση με το πρόσωπο ή την περιουσία του παιδιού, όπως ενδεικτικά το δικαίωμα επιμέλειας (άρθ. 1). Από την περιοριστική απαρίθμηση των εξαιρέσεων του άρθ.4, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται και οι υποχρεώσεις διατροφής, μπορούμε να αντλήσουμε το επιχείρημα ότι το δικαίωμα επικοινωνίας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Εξάλλου σύμφωνα με το άρθ. 15 §1, κατά την άσκηση της διεθνούς δικαιοδοσίας τους οι Αρχές εφαρμόζουν το δικό τους δίκαιο. Με άλλα λόγια τον βασικό κανόνα για την γονική ευθύνη αποτελεί η lex fori, η οποία, όμως, καλείται σε εφαρμογή μόνο εφόσον προηγουμένως κρίθηκε ότι η υπό κρίση υπόθεση δεν παρουσιάζει στενότερος σύνδεσμο με το δίκαιο κάποιου άλλου κράτους σε σχέση με την προστασία την περιουσία του παιδιού (άρθ. 15 §2), χωρίς να αποκλείεται και η εφαρμογή του δικαίου της συνήθως διαμονής του παιδιού, ιδίως σε περίπτωση όπου η συνήθης την διαμονή μεταφέρθηκε σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος (άρθ. 15 §3) . Άλλωστε το άρθ. 17 ορίζει ότι η άσκηση της γονικής ευθύνης διέπεται από το δίκιο του κράτους της συνήθους διαμονής του παιδιού. Ως εκ τούτου, το δίκαιο το οποίο διέπει την υπόκριση διάφορα αναφορικά με την άσκηση της επιμέλειας και της επικοινωνίας των ανήλικων τέκνων με τους γονείς τους είναι το ημεδαπό δίκιο, αφ’ ης στιγμής το ζήτημα προκύπτει το πρώτον στην Ελλάδα, και ενώπιον των αρμόδιων αρχών του φέρεται προς (συμβιβαστική) επίλυση.

Αναφορικά με το δίκαιο που διέπει το ζήτημα της διατροφής, αυτό θα εντοπιστεί με βάση τον Κανονισμό (ΕΚ)4/2009, ο οποίος εφαρμόζεται στις υποχρεώσεις διατροφής που απορρέουν από οικογενειακές σχέσεις οι σχέσεις συγγένειας, γάμου ή αγχιστείας (άρθ. 1) . Ο Κανονισμός αναφορικά με το εφαρμοστέο δίκαιο μάς παραπέμπει στο Πρωτόκολλο της Χάγης της 23ηςΝοεμβρίου 2007σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις υποχρεώσεις διατροφής (άρθ. 15). Συνεπώς, και σύμφωνα με το Πρωτόκολλο, στις υποχρεώσεις διατροφής που προκύπτουν από οικογενειακές σχέσεις εφαρμοστέο δίκαιο είναι το δίκαιο της συνήθους διαμονής του δικαιούχου της διατροφής  και σε περίπτωση μεταβολής αυτού του συνδέσμου, εφαρμοστέο είναι το δίκιο της νέας συνήθως διαμονής από την πραγματοποιείται η μεταβολή.

Να σημειωθεί ότι οι διατάξεις του Πρωτοκόλλου έχουν οικουμενική εφαρμογή, καθότι εφαρμόζονται ανεξάρτητα από κάθε όρο αμοιβαιότητας και ανεξάρτητα αν πρόκειται για δίκαιο συμβαλλομένου ή όχι κράτους. Με τα δεδομένα αυτά και στο ζήτημα της διατροφής εφαρμοστέο τυγχάνει το ημεδαπό δίκαιο, καθ’ όσο διάστημα η συνήθης διαμονή των τέκνων παραμένει η Ελλάδα.

Σημειώνεται ότι, αν και τα ζητήματα αυτά εμπίπτουν στην συνδετική έννοια του άρθρου 18 ΑΚ, εντούτοις δεν καλούνται σε εφαρμογή οι ιεραρχικά τιθέμενοι σύνδεσμοι του άρθρου αυτού, δεδομένου ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης του 1996 και εκείνες του Κανονισμού (ΕΚ)4/2009 για τα αντίστοιχα ζητήματα. Σε διαφορετική περίπτωση, εφαρμοστέο δίκαιο για τα υπό κρίση ζητήματα θα ήταν το δίκαιο της τελευταίας κοινής ιθαγένειας γονέων και τέκνου.

Ακολούθως, πρέπει να εξεταστεί αν τα υπό κρίση ζητήματα μπορούν προσηκόντως να υπαχθούν στην διαδικασία της διαμεσολάβησης, αφού βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή μιας διαφοράς σε διαμεσολάβηση είναι η ύπαρξη εξουσίας διάθεσης του υπό κρίση αντικειμένου από τα εμπλεκόμενα μέρη.

Στα παραπάνω, συμβάλλουν προς επίρρωση και οι ειδικές συνθήκες διαμονής τους, και ειδικότερα η λήψη επιδόματος τόσο ενοικίου όσο και ανήλικων τέκνων, συνηγορώντας προς την εγγύτητα και στενή σύνδεση του έχουν αναπτύξει με την ελληνική έννομη τάξη.

 Ως προς τις οικογενειακές διαφορές, τα σχετικά δικαιώματα, αν και προσωποπαγή, θεωρούνται δημόσιας τάξης και αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο, και, ακολούθως, υφίστανται περιπτώσεις όπου ελλείπει παντελώς η ουσία διαθέσεις και είναι άκυρη η συμβατική διευθέτηση της διαφοράς. Ωστόσο, στις περιπτώσεις του καθορισμού της διατροφής, της επιμέλειας και της προσωπικής επικοινωνίας με τα τέκνα, αναγνωρίζεται περιορισμένη εξουσία διάθεση των μερών.  Επισημαίνεται, άλλωστε, και η σύγχρονη τάση στο οικογενειακό δίκαιο για ενθάρρυνση των συμφωνιών των γονέων. Ειδικότερα ως προς την διατροφή, έχει κριθεί ότι παρότι οικείες διατάξεις εισάγουν αναγκαστικό δίκιο, είναι έγκυρη τυχόν συμφωνία συμβιβασμού, εφόσον δεν ενέχει παραίτηση από την διατροφή για το μέλλον και δεν υπολείπεται σημαντικά σε ύψος αυτής που θα ορίσει το δικαστήριο .

Συμπέρασμα: Με όλα τα παραπάνω δεδομένα, Αλβανοί υπήκοοι, οι οποίοι έχουν τελέσει γάμο στην Αλβανία και διαμένουν στην Ελλάδα, εγκύρως μπορούν να υπαγάγουν την διαφορά τους ως προς την επιμέλεια, διατροφή και επικοινωνία των ανήλικων τέκνων τους, ομοίως Αλβανών υπηκόων, στην διαδικασία της διαμεσολάβησης.

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

Εισηγήτρια: Βασιλική Αθανάσογλου, Αναπληρωματικό Μέλος ΚΕΔ, Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια, Δικηγόρος Αθηνών και Δικηγόρος Ντίσελντορφ (Rechtsanwältin)

­­­­­­­­

ΑΚΥΡΩΣΗ ΠΛΑΣΤΗΣ ΙΔΙΟΓΡΑΦΗΣ ΔΙΑΘΗΚΗΣ ΚΑΙ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗ ΠΡΟΓΕΝΕΣΤΕΡΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΔΙΑΘΗΚΗΣ.

ΑΡΙΘΜΟΣ 13/2021

Το ερώτημα είναι: Εάν υπάγεται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης με την έννοια εάν και εφόσον δικαιούνται τα μέρη να διαθέσουν το αντικείμενο της διαφοράς την οποία εισάγει στο δικαστήριο αγωγή προς στο Πολυμελές Πρωτοδικείο με την οποία επιδιώκεται :

Να αναγνωρισθεί άκυρη και ανίσχυρη ως πλαστή ιδιόγραφη διαθήκη αποβιωσάσης που δημοσιεύθηκε και κηρύχθηκε κυρία με την οποία ο εναγόμενος ορίζεται μοναδικός κληρονόμος της αποβιωσάσης . Και (μετά την αναγνώριση της άνω ακυρότητας) να αναγνωρισθεί ο ενάγων μοναδικός κληρονόμος συγκεκριμένου ακινήτου, δυνάμει δημοσίας διαθήκης προγενέστερης της πλαστής διαθήκης και εξ αδιαθέτου κληρονόμος της αποβιωσάσης κατά ποσοστό 2/8 επί χρηματικών ποσών και κατά ποσοστό 2 / 8 εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Το άρθρο 3 του Νόμου 4640/2019 προβλέπει στην παράγραφο 1 αυτού  ότι: « Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου.»

Η  εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς αποτέλεσε εξ  υπαρχής προϋπόθεση για την δυνατότητα υπαγωγής μιας αστικής ή εμπορικής διαφοράς σε διαδικασία  Διαμεσολάβησης.

Ούτε οι Νόμοι 3898/2010 και 4512/2018,που αποτέλεσαν  το εκάστοτε Νομοθετικό Πλαίσιο της Διαμεσολάβησης από την ένταξη στην Ελληνική Έννομη Τάξη  της Ευρωπαϊκής  Οδηγίας 52/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, ούτε οι Αιτιολογικές Εκθέσεις τους εξειδίκευσαν την έννοια της εξουσίας διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, εκτός από την Αιτιολογική Έκθεση του Νόμου 3898/2010,όπου γίνεται αναφορά στις διαφορές ιδιωτικού δικαίου, στις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός ,ταυτίζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την εξουσία διάθεσης του αντικειμένου μιας διαφοράς με την εξουσία συνομολόγησης συμβιβασμού ως προς αυτήν .

Η αρχή της ελευθερίας  διαθέσεως του αντικειμένου μιας διαφοράς είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την θεμελιώδη αρχή της διαθέσεως, που προβλέπεται στο άρθρο 106 του ΚΠολΔ, η οποία: 1) επιβάλλει  στο Δικαστήριο να ενεργεί μόνον ύστερα από αίτηση διάδικου και όχι αυτεπαγγέλτως), 2) επιτρέπει στους διαδίκους να οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης και 3) επιτρέπει στους διαδίκους να ορίζουν πώς τελειώνει η δίκη.

Κατά συνέπεια, η προϋπόθεση του Νόμου ότι, για να υπαχθεί μια αστική ή εμπορική διαφορά σε Διαμεσολάβηση, πρέπει  να έχουν οι διάδικοι εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της– δηλαδή να δύναται απαλλοτριωθεί αυτό – είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την ιδιότητα του αντικειμένου της διαφοράς να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δίκης  ενώπιον πολιτικών Δικαστηρίων .

Εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικά ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού.

Όσον αφορά στο πρώτο σκέλος του αιτήματος της ως άνω  αγωγής, δηλαδή την αναγνώριση ιδιόγραφης διαθήκης άκυρης  και ανίσχυρης ως πλαστής. κρίνεται ότι πρόκειται περί διαφοράς, για το αντικείμενο της οποίας τα μέρη  δεν έχουν δικαίωμα διάθεσης, καθότι διέπεται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Η ακυρότητα διαθήκης λόγω πλαστότητας αναγνωρίζεται δυνάμει δικαστικής απόφασης και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού των διαδίκων. Συνεπώς, σε σχέση με το πρώτο αίτημα της αγωγής δεν συντρέχει περίπτωση ΥΑΣ.

Το δεύτερο αίτημα της αγωγής, αναφέρεται σε δικαιώματα για τα οποία ο ενάγων έχει δικαίωμα διάθεσης, διότι θα μπορούσε ελεύθερα να μην τα ασκήσει, να τα περιορίσει, ή να συμβιβαστεί περί αυτών. Κατά συνέπεια, ήταν επιβεβλημένο  - καταρχάς  - να γίνει ΥΑΣ, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6 παρ.1 του Νόμου 4640/ 2019. Όμως, στην συγκεκριμένη περίπτωση, η διαπραγμάτευση των μερών – προκειμένου να καταλήξουν σε συμβιβασμό ή να επιλύσουν   με οποιονδήποτε τρόπο  την διαφορά τους (  στόχος της ΥΑΣ είναι να πειστούν οι ενδιαφερόμενοι να προσφύγουν σε πλήρη Διαμεσολάβηση ) – προϋποθέτει ότι ο εναγόμενος θα έχει παραδεχτεί την πλαστότητα της ιδιόγραφης διαθήκης,  που τον όρισε μοναδικό κληρονόμο της διαθέτιδας ή ότι θα έχει εκδοθεί σχετική απόφαση Δικαστηρίου αναγνωριστική της ακυρότητας.

Το τελικό συμπέρασμα είναι ότι το πρώτο αίτημα της αγωγής, σχετικά  με το οποίο οι διάδικοι δεν έχουν δικαίωμα  διάθεσης και για το οποίο δεν μπορεί να γίνει ΥΑΣ, «συμπαρασύρει» και το δεύτερο αίτημα, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει υποχρέωσης διεξαγωγής ΥΑΣ  για το σύνολο της αγωγής.

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ:  Κατερίνα Κωτσάκη  Δικηγόρος ε.τ.

Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια Υπουργείου Δικαιοσύνης –MCIArb

Πιστοποιημένη Εκπαιδεύτρια Διαμεσολαβητών

ΔΙΑΤΡΟΦΗ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΤΕΚΝΩ

ΑΡΙΘΜΟΣ 14/2021

Το ερώτημα είναι : Εάν επί των υποθέσεων διατροφής ανηλίκων τέκνων, κατά τις οποίες διάδικοι είναι τα ανήλικα τέκνα νομίμως εκπροσωπούμενα από τον έχοντα (έστω και de facto) την επιμέλειά τους γονέα, απαιτείται η προηγούμενη λήψη άδειας κατ’ άρθρο 797 ΚΠολΔ, τόσο για την διεξαγωγή ΥΑΣ, όσο και για την κατάρτιση συμφωνίας υπαγωγής της διαφοράς στην διαδικασία της Διαμεσολάβησης, την διεξαγωγή της Εκούσιας Διαμεσολάβησης και την κατάρτιση συμφωνίας και του αντίστοιχου Πρακτικού επίτευξης συμφωνίας.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά την διάταξη του άρθρου 3 παρ 1 του ν.4640/2019 «   1.  Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου ενώ κατά την διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 περ. β΄ ιδίου νόμου  «1. Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς:

α) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές των περιπτώσεων α', β' και γ' της παραγράφου 1, καθώς και εκείνες της παραγράφου 2 του άρθρου 592 Κ.Πολ.Δ.,…» – Από τις διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι οι υποθέσεις διατροφής ανηλίκων τέκνων, νομίμως εκπροσωπούμενων από τον έχοντα την επιμέλειά τους γονέα(1516 παρ.2 ΑΚ) υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, δύνανται δε να υπαχθούν στην διαμεσολάβηση και ότι η υπαγωγή αυτή είναι απροϋπόθετη, δηλαδή δεν απαιτείται προηγουμένη παροχή δικαστικής αδείας, καθ’ όσον ούτε ορίζει τι περί αυτού διάταξη νόμου ούτε για την άσκηση  της αγωγής περί διατροφής απαιτείται. Προς επίρρωση της ανωτέρω κρίσεως πρέπει να λεχθή ότι ο συμβατικός καθορισμός του ποσού της διατροφής είναι έγκυρος, αρκεί αυτός να μην υποκρύπτει παραίτηση από τη διατροφή για το μέλλον και το καθορισθέν μέτρο και ύψος της διατροφής να μη διαφέρουν σημαντικά από εκείνα που και το αρμόδιο δικαστήριο θα καθόριζε ως διατροφή, αν έκρινε την υπόθεση στον ίδιο χρόνο, ενώ και η συμφωνία για συμπληρωματική διατροφή είναι έγκυρη.  Επίσης, πρέπει να λεχθή, ει και ως εκ περισσού, ότι η ανωτέρω κρίση επιρρωνύεται αναμφιβόλως και εκ της τελολογικής ερμηνείας, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη.

 Επισημαίνεται ότι, ενταύθα δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 797 ΚΠολΔ ( παροχή αδείας) εφ’  όσον η περί διατροφής ανηλίκου αξίωση, υπαγομένη στην διαμεσολάβηση, δεν αποτελεί πράξη εξ εκείνων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του.

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ  Κυριάκος Οικονόμου

 

 

ΠΑΡΑΣΤΑΣΗ ΑΣΚΟΥΜΕΝΗΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ ΣΤΗΝ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

 ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 15/2021

Το ερώτημα είναι: Εάν είναι δυνατή η παράσταση ασκούμενης δικηγόρου σε διαδικασία εκούσιας διαμεσολάβησης σε περίπτωση αδυναμίας παράστασης του δικηγόρου;

 

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 Κατά  μεν το άρθρο 2 αριθ. 4. του ν. 4640/2019 « Ως νομικός παραστάτης, νοείται ο πληρεξούσιος δικηγόρος εκάστου μέρους, ο οποίος παρίσταται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και παρέχει νομικές συμβουλές στον εντολέα του, κατά δε το άρθρο 3 παρ.2 «Πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, ο πληρε­ξούσιος δικηγόρος οφείλει να ενημερώσει τον εντολέα του εγγράφως για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς ή μέρους αυτής σύμφωνα με την παράγραφο 1...» , ενώ κατά  το άρθρο 5  παρ. 1  εδαφ. α΄,γ΄ ιδίου νόμου « Στη διαδικασία διαμεσολάβησης τα μέρη παρίστανται μαζί με το νομικό παραστάτη τους, εξαιρουμένων των υποθέσεων των καταναλωτικών διαφορών και των μικροδιαφορών, στις οποίες επιτρέπεται η αυτοπρό­σωπη παράσταση των μερών… Η αμοιβή του νομικού παραστάτη κάθε μέρους συμφωνείται ελεύθερα και για τη συμμετοχή του σε όλη τη διαδικασία της διαμεσολάβησης εκδίδεται, σύμφωνα με τον Κώδικα Δικηγόρων, γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών ...».Περαιτέρω, κατά το άρθρο 12 ν. 4194/2013( ΚΩΔΙΚΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ) « 1. Ο ασκούμενος δικηγόρος έχει τη δυνατότητα να παρίσταται στα Πταισματοδικεία, στις προανακριτικές αρχές, στα Ειρηνοδικεία κατά τη συζήτηση υποθέσεων μικροδιαφορών, στη λήψη ένορκων βεβαιώσεων, καθώς και ενώπιον οποιασδήποτε διοικητικής αρχής. 2. Ο ασκούμενος δικηγόρος μπορεί να συμπαρίσταται και να συνυπογράφει τις προτάσεις, σημειώματα και υπομνήματα με τον δικηγόρο, στον οποίο ασκείται, σε όλα τα δικαστήρια του πρώτου και δεύτερου βαθμού». Εκ των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει σαφώς ότι ασκούμενος/η δικηγόρος δεν δύναται να παρίσταται σε διαδικασία εκούσιας διαμεσολάβησης προς παροχή

νομικών συμβουλών στον εντολέα του, αλλά απαιτείται προς τούτο η παράσταση πληρεξουσίου δικηγόρου.

 

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ  Κυριάκος Οικονόμου

ΕΚΟΥΣΙΑ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ

ΑΡΙΘΜΟΣ 16/2021

Το ερώτημα είναι: Μετά από εκούσια οικογενειακή Διαμεσολάβηση και τη σύνταξη σχετικού Πρακτικού ρύθμισης επιμέλειας-διατροφής-επικοινωνίας τέκνου εν διαστάσει συζύγων, τα Μέρη υπογράφουν Συμφωνητικό Λύσης του Γάμου για την επικύρωσή του από συμβολαιογράφο. Στο τελευταίο αυτό Συμφωνητικό, θα πρέπει να αναφέρεται η συμφωνία περί των θεμάτων του τέκνου, αλλά και περί εκτελεστότητάς του. Στην πράξη όμως, θα έχουμε ένα Πρακτικό Διαμεσολάβησης και μια συμβολαιογραφική συμφωνία λύσης του γάμου που θα μπορούν και τα δύο να εκτελεστούν στο μέλλον για το ίδιο αντικείμενο (π.χ. θέμα διατροφής); Πώς θα πρέπει να συνταχθεί ορθά στο σημείο αυτό το συμφωνητικό προς συμβολαιογράφο;

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

  Κατά τις διατάξεις των παραγράφων 3, 4 και 5 του άρθρου 8  του ν. 4640/2019 « 3.Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 Κ.Πολ.Δ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης. Το απόγραφο εκδίδεται ατελώς από τον δικαστή ή τον πρόεδρο του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου Δικαστηρίου. 4. Αν η συμφωνία που περιέχεται στο πρακτικό δια-μεσολάβησης περιλαμβάνει και διατάξεις που αφορούν δικαιοπραξίες, οι οποίες υπόκεινται εκ του νόμου σε συμβολαιογραφικό τύπο, οι δικαιοπραξίες αυτές πρέπει να περιβληθούν τον συμβολαιογραφικό τύπο. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις που διέπουν τη σύνταξη τέτοιων συμβολαιογραφικών εγγράφων και τη μεταγραφή τους.  5.   Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου Δικαστηρίου, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τίτλος προς εγγραφή ή εξάλειψη υποθήκης, σύμφωνα με το εδάφιο γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 293 Κ.Πολ.Δ.».

 Εξ  άλλου,  κατά  τις παραγράφους 1- 4 του Άρθρο 1441 ΑΚ  «1. Οι σύζυγοι μπορούν με έγγραφη συμφωνία να λύσουν τον γάμο τους. Η συμφωνία αυτή συνάπτεται μεταξύ των συζύγων με την παρουσία πληρεξούσιου δικηγόρου για καθέναν από αυτούς και υπογράφεται από τους ίδιους και από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ή μόνον από τους τελευταίους, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της συμφωνίας.2. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να λυθεί ο γάμος πρέπει να ρυθμίζεται η επιμέλειά τους, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, με την ίδια ή με άλλη έγγραφη συμφωνία μεταξύ των συζύγων, που υπογράφεται όπως ορίζεται στην παράγραφο 1 και ισχύει για δύο (2) έτη τουλάχιστον.3. α) Η έγγραφη συμφωνία για τη λύση του γάμου, καθώς και η συμφωνία για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφή των ανήλικων τέκνων υποβάλλονται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του κάθε συζύγου, μαζί με τα ειδικά πληρεξούσια σε συμβολαιογράφο. β) Η κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου απέχει τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες από την έγγραφη συμφωνία των συζύγων, η ημερομηνία της οποίας αποδεικνύεται με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των συζύγων από τη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη. 4. Ο συμβολαιογράφος συντάσσει πράξη με την οποία βεβαιώνει τη λύση του γάμου, επικυρώνει τις συμφωνίες των συζύγων και τις ενσωματώνει σε αυτή. Τη συμβολαιογραφική πράξη υπογράφουν οι σύζυγοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ή μόνον οι τελευταίοι, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της πράξης. Όταν η βεβαίωση αφορά στην επιμέλεια, επικοινωνία και διατροφή των ανήλικων τέκνων, η πράξη αποτελεί εκτελεστό τίτλο, εφόσον έχουν συμπεριληφθεί στη συμφωνία οι ρυθμίσεις των άρθρων 950 και 951 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Μετά τη λήξη ισχύος της επικυρωμένης συμφωνίας, μπορεί να ρυθμίζεται η επιμέλεια, η επικοινωνία και η διατροφή των τέκνων για περαιτέρω χρονικό διάστημα με νέα συμφωνία και με την ίδια διαδικασία.».

 Εκ των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι σύζυγοι μπορούν προβούν σε κατάρτιση έγγραφης συμφωνίας περί λύσεως του γάμου τους, στην οποία ρυθμίζεται η επιμέλεια τών τέκνων, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, ενώπιον διαμεσολαβητή, κατόπιν γενομένης νομότυπης διαμεσολαβήσεως. Το πρακτικό της διαμεσολάβησης πρέπει να συντάσσεται υπό τις διαλαμβανόμενες στην παρ. 1 του άρθρου 1441 ΑΚ προϋποθέσεις και να περιλαμβάνει  τις ανωτέρω ρυθμίσεις. Τούτο( και για την συγκεκριμένη περίπτωση) δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο – διότι δεν περιέχει διατάξεις οι οποίες δύνανται να εκτελεσθούν αυτοτελώς, δηλαδή, επί τη βάσει μόνο αυτού – αλλά αποτελεί την έγγραφη συμφωνία, περί της οποίας, κατά την βούληση των μερών και συμφώνως προς τις ανωτέρω διατάξεις του 1441, θα συνταγή η σχετική συμβολαιογραφική πράξη περί βεβαιώσεως της λύσεως του γάμου και περί  της επικυρώσεως των συμφωνιών των συζύγων  για την επιμέλεια επικοινωνία και διατροφή τέκνων, οι οποίες ενσωματώνονται στην πράξη αυτή.  Αυτή η τελευταία πράξη αποτελεί κατά νόμον τον εκτελεστό τίτλο για την εκτέλεση των ανωτέρω συμφωνιών.

 Σο πρακτικό της διαμεσολαβήσεως, στο οποίο στην συγκεκριμένη περίπτωση διατυπώνεται και  η έγγραφη συμφωνία για τις υποκείμενες σε επικύρωση ρυθμίσεις περί των τέκνων πρέπει να συμπεριλαμβάνονται τα ακόλουθα:.

  α) Επί αναθέσεως της επιμέλειας:

 Μετά συμφωνία περί αναθέσεως τής επιμέλειας στον ένα γονέα ακολουθεί δεύτερη τοιαύτη, περί επιβολής στον άλλο της υποχρεώσεως να παραδώσει τα τέκνα στο γονέα που πρέπει να ασκεί την επιμέλεια. Η δεύτερη συμφωνία καταχωρίζεται στο πρακτικό διαμεσολάβησης ως εξής:

« Ο ……….υποχρεώνεται  να παραδώσει στην ……… τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων, που ονομάζονται ………..»).

 Η ανωτέρω συμφωνία δεν μπορεί να εκτελεσθή αμέσως με βάση  την συνταγησομένη συμβολαιογραφική πράξη. Στο άρθρο 950 παρ. 1 προβλέπεται η δυνατότητα επίσπευσης μόνο έμμεσης αναγκαστικής εκτελέσεως (χρηματική ποινή , προσωπική κράτηση) την οποία θα επιβάλει  το αρμόδιο δικαστήριο, κατόπιν προσφυγής σε αυτό με την κατάλληλη προς τούτο αίτηση.

β)Ειδικότερα για την επικοινωνία:

Στο πρακτικό διαμεσολάβησης θα περιληφθή η εξής ρύθμιση:

 «Η εναγομένη υποχρεώνεται να ανέχεται και να μην παρεμποδίζει με οποιονδήποτε, υπαίτιο τρόπο, άμεσο ή έμμεσο, πραγματικό ή ψυχολογικό, την επικοινωνία τού ενάγοντος με τα δύο ανήλικα, κοινά τέκνα, …….., κάθε (πρώτο και τρίτο ….. και, από ώρα ….. μέχρι ώρα) σε τόπο και με τρόπο που θα καθορίζει ο ίδιος, χωρίς την παρουσία τρίτων προσώπων»).

 Και η συμφωνία αύτη δεν δύναται να εκτελεσθή δι’  αμέσου αναγκαστικής εκτελέσεως.

 Στο άρθρο 950 παρ. 2 προβλέπεται η αναγκαστική εκτέλεση της υποχρέωσης του γονέα που έχει την επιμέλεια  του τέκνου να διευκολύνει την προσωπική επικοινωνία αυτού με τον άλλο γονέα, συμφώνως προς τις ρυθμίσεις που περιελήφθησαν στη έγγραφη συμφωνία (ή στο πρακτικό διαμεσολάβησης). Έτσι το αρμόδιο δικαστήριο θα ορίσει τις ποινές συμφώνως προς τις εφαρμοζόμενες διατάξεις του άρθρου 947 ΚΠολΔ (απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως) για την υπαίτια παράβαση τής ως άνω υποχρεώσεως)

γ) Ειδικότερα περί της διατροφής.

 Η προς διατροφή υποχρέωση είναι χρηματική παροχή, η καταβολή της οποίας από τον εναγόμενο-υπόχρεο μπορεί να εξαναγκασθή  με τα μέσα της άμεσης αναγκαστικής εκτελέσεως, κατ’ άρθρο 951 ΚΠολΔ (κατάσχεση), αποκλειομένων έτσι των μέσων της έμμεσης τοιαύτης.

Η εκτελεστότης του σχετικού τίτλου πρέπει να προκύπτει σαφώς και ως προς την συμφωνία του καθορισμού της διατροφής. Συνεπώς, στο πρακτικό διαμεσολάβησης   ( είτε τούτο φέρει τον χαρακτήρα εγγράφου συμφωνίας περί διατροφής εν όψει συναινετικού διαζυγίου, η οποία θα επικυρωθή δια της συμβολαιογραφικής πράξεως, κατά τα προεκτεθέντα, είτε αποτελεί  την αποτύπωση των συμφωνιών επιτυχούς διαμεσολάβησης ανεξαρτήτως συναινετικού διαζυγίου, κατά την διάταξη του άρθρου 8 παρ 3 του ν. 4640/2019  ( επομένως και εκτελεστού τίτλου) πρέπει να περιληφθή, σχετική διάταξη, ως εξής:

(Υποχρεώνεται – (προσωρινώς )  – ο…. να καταβάλει στην…., ως ασκούσα την επιμέλεια του ….. το ποσό….., ως συνεισφορά του στην τακτική διατροφή……. για το χρονικό διάστημα……)

Εκ μέρους της Επιτροπής Νομικών Θεμάτων:

Κυριάκος Οικονόμου, Αρεοπαγίτης, ε.τ.

ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ  Κυριάκος Οικονόμου